C’est la position retenue par la Cour d’appel de Paris dans une affaire opposant la société SMART & Co, qui commercialise des coffrets cadeaux sous les noms de Weekendesk puis de Smartbox, à la société MULTIPASS, exerçant la même activité sous le nom de Wonderbox.

Dans ce litige, le site internet de la société MULTIPASS apparaissait en lien commercial lorsqu’une recherche était effectuée sur Google ou Msn sur la base des noms "smartbox" ou "weekendesk".

Toutefois, il n’était pas établi que MULTIPASS aurait réservé les marques SMARTBOX et/ou WEEKENDESK à titre de mots-clés via le service Adwords de Google. L’apparition de ces liens peut résulter du fonctionnement même du système Adwords.

La cour refuse de déduire de l’apparition de ces liens une quelconque présomption de faute commise par MULTIPASS, au motif que la charge de la preuve, en l’occurrence la réservation frauduleuse de marques concurrentes à titre de mots-clés, pèse sur le demandeur en matière de responsabilité civile.

Néanmoins, la cour retient que MULTIPASS n’a mis fin au trouble allégué que tardivement, en inscrivant les marques de son concurrent à titre de mot-clé négatif près de 7 mois après avoir été mise en connaissance de cause. Ce délai est jugé excessif par la cour qui y voit une faute ayant créé un préjudice (MULTIPASS aurait bénéficié de façon parasitaire des investissements de SMART & Co, la privant ainsi d’une chance d’obtenir de meilleurs résultats et lui causant également un préjudice moral).

Ainsi, même si le trouble n‘a pas été généré par un acte positif du défendeur mais par le fonctionnement même des services mis à disposition par les moteurs de recherches, il appartient au défendeur, une fois alerté des dysfonctionnements, d’y mettre fin très rapidement en inscrivant les marques concurrentes signalées en tant que mots-clés négatifs.

Cet arrêt est dans la droite lignée de l’ordonnance de référé rendue par le Tribunal de grande instance de Paris le 17 septembre 2008, confirmé par la Cour d’appel de Paris le 27 mars 2009. La responsabilité de la société MEETIC n’avait là pas été retenue, dans la mesure où cette société avait, dès le lendemain de l’assignation (délivrée sans mise en demeure préalable), ajouté les marques de son concurrent, demandeur à l’action, à titre de mots-clés négatifs.

Il résulte de cette jurisprudence que :

- les sociétés commettent une faute en réservant les marques de leurs concurrents à titre de mots-clés pour bénéficier de services de référencement payant auprès des moteurs de recherches ;
- il appartient au demandeur de prouver la réservation de sa/ses marques à titre de mots-clés. Cette réservation ne peut se déduire de la seule apparition d’un lien commercial vers un site concurrent à la suite d’une requête basée sur sa marque ;
- les sociétés n’ont pas à identifier a priori les marques de leurs concurrents de façon à les exclure par des mots-clés négatifs ;
- cependant, les marques concurrentes doivent être exclues dès réception d’une réclamation de leur titulaire.

Le délai pour exclure ces marques n’est certes pas précisé, mais doit apparemment être très bref de façon à ne pas causer de préjudice à leur titulaire.

Que penser alors de la Roue magique de Google, option d’affichage qui permet de faire des recherches sur des termes associés, et qui, sur une requête par exemple "COCA COLA" affiche un lien vers PEPSI ? Les problèmes créés par les avancées et nouvelles fonctionnalités techniques ne manqueront pas d’être traduits devant les tribunaux… dans quelques temps.